Впервые в истории Республики Казахстан в ст.4 Конституции была закреплена норма о том, что к действующему праву Республики Казахстан относятся нормативные постановления Верховного Суда. Это вызвало дискуссию на страницах юридической печати среди ученых-юристов по вопросу определения природы и характера нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан. Так, известный ученый С.Ударцев утверждает, что в Конституции предпринята попытка очертить круг действующего в Казахстане права. Эта попытка положительна, отмечает К.Мами и Ж.Баишев, -  как отход от сведения  права, в обыденном сознании, лишь к нормативным актам законодательной и исполнительной власти, для частичного официального расширения субъектов правотворчества, что важно и для юридической практики, особенно в современный динамичный период [1].  Постановления Пленума Верховного Суда Республики Казахстан, имевшие прежде рекомендательный характер, и ориентированные для судов по обобщению судебной практики, стали по Конституции1995 г. официально признаваемой формой нормативных правовых актов.

Как известно, большинство ученых советского периода считали, что судебная практика, а именно судебный прецедент не относится к источникам права, так как судебные органы отнесены к судебной ветви власти и не выполняют правотворческую функцию. При этом некоторые ученые советского периода отмечали о необходимости включения судебной практики в список источников права. К примеру, С.И. Вильнянский в1947 г. в своей статье «Значение судебной практики в гражданском праве» писал, что наша судебная практика должна получить признание как один из источников советского права. По мере накопления одинаковых решений, считал он, можно будет констатировать, что сложилось определенное  правоположение, которое входит в состав объективного права [2]. С.Л.Зивс по этому вопросу высказался еще более категорично, что еще с советского времени постановления Верховного Суда считаются источником права [3].

Необходимо отметить, что данный вопрос представляет интерес для исследователя еще и с той позиции, что в связи с тем, что нормативные постановления Верховного Суда являются результатом обобщения судебной практики, а именно судебных прецедентов. В этом случае признание источникового характера нормативных постановлений влечет признание судебного прецедента формой права в Республике Казахстан. К таким признаниям, полагаю, наша правовая система еще не готова, учитывая, что Казахстан является примером романо-германской правовой системы, где судебный прецедент не является источником (формой) права. Так, ряд ученых выдвигают тезис о том, что нормативные постановления Верховного Суда не являются нормативно-правовыми актами, то есть и они «вторичны» по отношению к ним. Обосновывается это тем, что согласно ст. 81 Конституции Республики Казахстан Верховный Суд «дает разъяснения по вопросам судебной практики», а также ссылкой на Закон Республики Казахстан «О нормативных правовых актах», согласно которому нормативные постановления Верховного Суда не включены в иерархическую структуру нормативных правовых актов Республики Казахстан [4].

Так,  Г.Сапаргалиева и Г.Сулейменова анализируя п.1 ст.4 Конституции РК отмечают, что действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых  актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Суда Республики, и приходят к выводу о том, что в соответствии с этой нормой Конституции источники (формы) действующего права делятся на: 1) нормы Конституции; 2) нормативные правовые акты; 3) нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда. В этой связи, считают они, что нормативные постановления Верховного Суда РК не входят во вторую группу и потому не являются нормативными правовыми актами.

Категорично по этому поводу высказался В.С.Нерсесянц, указав, что «толкование нельзя смешивать ни с толкуемой нормой, ни с нормой права вообще. Правотолковательное положение – это всегда лишь правило надлежащего понимания уже наличной толкуемой нормы права, а не новая норма права».  Сходную точке зрения имеет и О.Е. Кутафин, который в категоричной форме отмечает, что практика судов общей юрисдикции, при всем ее разнообразии, никак не связана с прецедентами [5].

Академик В.В. Лапаев отмечает, что принципиальное решение вопроса не допускает, чтобы разъяснения высших судебных инстанций содержали юридические нормы, которые (хоты бы и в подзаконном порядке) вносили дополнения в действующее законодательство. Однако при наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни центральные органы юрисдикции, включая Верховный Суд, вынуждены формулировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. Тем не менее, отмечает он,  — отнесение тех или иных актов к источникам права нужно признание их в качестве таковых со стороны государства. Однако Высшим судебным инстанциям при восполнении пробелов остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных случаев на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание [6].

В официальном толковании Конституционного Совета п.1 ст.4 Конституции от 28 октября1996 г., указано, что действующее право Республики Казахстан рассматривается, как система норм, содержащихся в принятых правомочными субъектами в установленном порядке нормативных правовых актах: Конституции и соответствующих ей законах республики, указах Президента, постановлениях Парламента, его палат и Правительства республики, иных нормативных правовых актах, международных договорах, ратифицированных Республикой Казахстан, нормативных постановлениях Конституционного и Верховного Суда РК. Также отмечено, что «все указанные нормативные правовые акты включаются в состав действующего права» [7].  На основе анализа ряда указанных норм, полагаем, что включение в действующее право нормативных постановлений Верховного Суда является признанием их в качестве источников казахстанского права. И в этой связи, учитывая, как указано в начале публикации, что нормативные постановления Верховного Суда являются обобщением судебной практики, следует согласиться с мнением В.Н.Белоновского, который высказался по поводу правовой доктрины России, о том, что необходимо внести коррективы в правовую доктрину, которая, на сегодняшний день, исключает судебную (прецедентную) практику из числа источников права. Все-таки, отмечает он в свой статье: «К вопросу об источниковом характере судебной практики» мы относимся к романо-германской семье, где за исключением, пожалуй Франции, судебный прецедент не является источником права [8]. Так по вопросу прецедентности судебной практики высказывался И.В.Галушко: «Судебная практика потому и называется прецедентной, что дает образец толкования и применения права, которому в силу авторитета высшего судебного органа должны следовать остальные суды» [9]. Данную позицию поддерживают и казахстанские ученые-правоведы. Так, по мнению С.Ударцева, у Верховного Суда появилась «новая деятельность – правотворческая и праворегулирующая». Важная правотворческая функция судов связана с реальным их правом выбора правовых норм, нормативных актов, регулирующих те или иные отношения, особенно в случае коллизии норм. Судебное толкование, — пишет он, — приобретает правообразующее, правокорректирующее значение [10]. При этом правильно отмечают К.Мами и Ж.Баишев  о том, что логический, смысловой и лингвистический анализ позволяет выделить не три, а две основные группы источников действующего права, приведенных в Конституции: 1) нормы Конституции; 2) соответствующие им нормативные постановления Верховного Суда. Употребленный в указанной конституционной норме применительно к нормативным постановлениям Конституционного Совета и Верховного Суда союз «также» является не разделительным, а соединительным и  не дифференцирует источники действующего права на нормативные правовые акты и ненормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда, а лишь устанавливает их перечень.

Представляется верной позиция российских исследователей, высказавших свое мнение о том, что судебную практику Высших судебных инстанций можно отнести к источникам права. Однако еще рано применительно к нашей национальной правовой системе начинать процесс реанимации прецедентного права.

Никому и в голову не придет, — пишет В.Н.Белоновский, — делегировать право прецедентности судам общей юрисдикции по первой инстанции, а без этого полностью легализовать судебную практику в виде источника права не представляется возможным [11].

Разумеется, что указанные размышления не должны способствовать умалению судебной практики в ее традиционном понимании. При этом, как известно нередки ситуации, когда различные судебные инстанции по-разному не только толкуют правовые нормы, но и принимают совершенно противоположные решения по одному и тому же делу. Полагаю, что данный общеизвестный факт не способствует признанию судебной практики или судебного прецедента в качестве источника права, как это сделано в странах с англо-саксонской системой права. Представляется, что такие особенности могли сложиться под влиянием системы права, исключающей возможность совершения коррупционных правонарушений судьями. Вместе с тем, признание судебной практики в качестве источника права потребует пересмотра юридических основ функционирования судебной власти и, соответственно, правового статуса судебных инстанций. На сегодняшний день казахстанская судебная система не готова к радикальной перестройке системы судебной власти.

Однако, необходимо учитывать, что в отличие от классического прецендентного права, когда нижестоящие суды выносят решения, ссылаясь на аналогичное  дело, рассмотренное другим, как правило вышестоящим судом, казахстанское действующее право включает в себя «обощенное», «синтезированное» прецендентное право, т.е. судебную практику не конкретного дела, а определенной категории дел во всей республике, одобренной к применениюне отдельным судьей, а высшим органом судебной власти – пленарным заседанием Верховного Суда.  В этом отношении Конституция Казахстана опередила Конституцию Российской Федерации и других стран СНГ. Так, согласно Конституци России, «Верховный Суд дает разъяснения по вопросам судебной практики». В предыдущей Конституции Казахстана тоже была сформулирована подобная норма. До этого в Конституции1993 г. и конституциях советского периода акты Верховного Суда вообще не определялись, и их конституционная характеристика отсутсвовала. Действующая Конституция Казахстана вводит новое качественное определения – «нормативные постановления». Подобное нововедение существенно и обострило дискуссию  по поводу признания указанных актов Верховного суда в качестве источников (форм) права.

Нет единого мнения среди ученых юристов по вопросу определения места нормативных постановлений в системе действующего права. На страницах российской юридической печати развернулась широкая дискуссия по этому вопросу. Однако объем нашей публикации не позволяет привести все позиции по указанному поводу, полагаем следует отметить лишь одно, что в соответсвтвии со ст.77 Конституции РК Верховный Суд не вправе принимать нормативные постановления, противоречащие Конституциии законам. При этом Верховный суд вправе и обязан разъяснять судам, как применять законодательство в случае их противоречия, а также пробелов в праве на основе системного анализаи принципов прав, исходя из обобщения судебной практики. В особенности это касается уголовного законодательства, где восполнение пробелов в праве является очень сложной задачей, так один из способов восполнения пробелов в праве, а именно аналогия права или закона не применяется в уголовном законодательстве. Верховный Суд  не имеет наряду с Парламентом функции нормотворчества (в чистом виде), а лишь разъясняет вопросы разрешения спорных ситуаций, в том числе и пограничных и промежуточных отраслях права. Правильно отмечают К.Мами и Ж.Баишев, что позиция, при которой Верховный Суд лишь переписывает нормы законодательства бех их интерпретации и восполнения пробелов, лишена смысла, так как сводит на «нет» нормативность и регулирующий характернормативных постановлений, а также роль и значение Верховного Суда в системе судебной власти [12]. При этом юридическая практика по конкретному факту скаладывается из уяснения, всегда с новыми элементами, понимания действующего права.

Таким образом, анализ Конституции РК, действующего законодательства, юридической литературы, а также практики их применения приводит нас к выводу о том, что нормативные постановления Верховного Суда РК, несмотря на свою прецендентную природу, применяются в качестве источника права, и прежде всего, уголовного права. При этом назрела необходимость пересмотра системы действующего права с целью определения их места в этой системе, и в иерархии нормативных правовых актов, что в свою очередь повлечет пересмотр всей казахстанской правовой системы, а также судебной власти Республики Казахстан, начиная с определения кадровых  вопросов, включая систему подготовки судей, и заканчивая признанием за судом правотворческой функции.

 

Список  литературы:

1. К.Мами, Ж.Баишев «О юридической природе нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан»// Правовая реформа в Казахстане № 2 (24) 2004. С.11.
2. См.:Вильнянский С.И.Значение судебной практики в гражданском праве /Уч.труды ВИЮН.Вып.9. – М., 1947. – С.244, 245.
3. См.: Зивс С.Л. Источники права. – М.: Наука, 1981. – С.176 — 185.
4. Сапаргалиев Г., Сулейменова Г. О характере нормативных актов Верховного Суда Республики Казахстан// Правовая реформа в Казахстане. 2003. №4. С.20-26.
5. См.: Кутафин О.Е. источники конституционного права Российской Федерации. – М.:Юрист, 2002. – С.145.
6. Проблемы общей теории права  и государства. Учебник для вузов. Под общей ред. Нерсесянц В.С.. – М., 1999., С.439 – 440.
7. Сборник нормативных постановлений Конституционного Совета Республики Казахстан. – Астана, 2003. С.30.
8. Белоновкий В.Н. К вопросу об источниковом характере судебной практики. //Государство и право. № 3, 2005
9. См.: Галушко И.В. Правосудие как способ разрешения юридических конфликтов в ходе выборов// Вестник Центральной избирательной комиссии Российской Федерации, 2003. — №1.  – С.107.
10. Ударцев С. Суд и правотворчество// Мат-лы междунар.науч. – практич.конф. 27028 марта1997 г.Закнотворческий процесс в Республике Казахстан: состояние и проблемы». – Алматы, 1997.С.181-193.

11. Белоновский В.Н. Указ.раб. С.15
12. Мами К., Баишев Ж. Указ. Раб. С.14.

Токпаева Д.М.

Докторант PhD юридического факультета Евразийского национального университета им. Л.Гумилёва, к.ю.н.